Con el juez en la casa

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Muchas revoluciones han visto los países latinoamericanos, cada cual a su manera, buscando desarrollarse económica y socialmente. Las luchas han sido más emocionales que productivas; nuestras naciones siguen subdesarrolladas, dentro de un mundo que busca aceleradamente la riqueza.
En los últimos años, la batalla cambió de estilo. Una nueva revolución, menos pasional y más racional, pero incomparablemente más emocionante por sus resultados, está transformando Latinoamérica en un semillero, con la futura promesa de excitantes escenarios para segmentos cada vez más amplios de ciudadanos.
La nueva revolución latinoamericana reconoce la democracia –en lo político– y el libre mercado –en lo económico– como las alternativas sociales más eficientes para lograr mejores oportunidades de progreso material y bienestar.
Los beneficios serán tanto mayores y llegarán tanto más temprano, cuanto más intensamente interactuemos, dejándonos contagiar por los éxitos que obtendrán cada región y país, a partir de estas nuevas posturas.
La entera adopción de los conceptos de libertad política y económica resultará en consecuencias tangibles para todos los sectores. En cuanto a la publicidad, destaco dos de sus consecuencias y el análisis de la exitosa experiencia brasileña.
Una, es la garantía de libertad de expresión comercial o libertad de anunciar, y la ausencia de controles estatales que la limiten.
La otra, la necesidad de un sistema eficaz de autorregulación que sustituya la ausencia de la acción reglamentadora del Estado.

POR UNA PUBLICIDAD EFICAZ

El funcionamiento de la economía en una sociedad democrática depende de dos libertades individuales que cabe al Estado garantizar: la libertad de emprender actividades productivas, de comercio o prestación de servicios, y la libertad individual para escoger, dentro de las ofertas del mercado, aquellas que parezcan más ventajosas (precio, calidad, conveniencia, estilo, etcétera).
La garantía de estas dos libertades, reglamenta y estimula el mercado. Y lo hace con más eficiencia y menos costos sociales que cualquier reglamentación estatal.
El ejercicio pleno de estas libertades, y por consecuencia el funcionamiento en su plenitud del sistema de mercado, supone la existencia de otras dos libertades corolarias. En la punta productiva o vendedora, la libertad de anunciar, de utilizar instrumentos eficientes de información y persuasión. En la punta consumidora, la libertad de los consumidores potenciales de tener acceso a la comunicación disponible.
La publicidad –o más genéricamente, cualquier forma de expresión comercial– materializa los derechos de competir y escoger.
En nuestras complejas sociedades, distantes e impersonales, la publicidad dota de sentido práctico a la propia idea de mercado: un lugar donde se encuentran productores y compradores –como en los mercados originales–, y su ajuste a la realidad de la oferta y la demanda.
No hay sistema de libre mercado sin garantía de libre expresión comercial.
En un reciente simposio de la Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresión Comercial (SILEC), en que participaron casi todos los países de Latinoamérica, constatamos que la libertad de expresión comercial es un derecho garantizado constitucionalmente en todos ellos.
Pero existen muchas amenazas a ese derecho. Perduran resquicios de viejas actitudes, muchas veces de parte de personas bien intencionadas que no están acostumbradas a la lógica del mercado, y que no comprenden que el sistema sólo funciona si se mantiene un equilibrio entre los derechos de competir y escoger libremente.
El libre ejercicio de la publicidad es fundamental para el sistema de libre mercado, pero también es crucial que sea eficiente y aceptable para la sociedad.
La eficiencia de la publicidad –su poder para movilizar consumidores en la dirección de las marcas anunciadas– es una cuestión de técnica y creatividad. El propio interés competitivo de los anunciantes y sus agencias se encarga de asegurarlo.
La eficiencia publicitaria, es decir, su capacidad de ser eficaz a costos aceptables, tanto para anunciantes como para consumidores, es una cuestión de gestión empresarial. Y aquí también la competencia se encarga de promoverla.
La aceptación social de la publicidad requiere de mecanismos elaborados. Pero es necesario que lleve en cuenta los valores de la sociedad a la que pretende servir.

DIFICULTADES ÉTICAS

En nuestras tentativas de persuadir a los consumidores en los cortos treinta segundos y con las bajas frecuencias a que nos condicionan los altos costos de anunciar, empleamos técnicas agresivas, lidiamos con lo emocional tanto o más que con la información factual. Utilizamos la dramatización, la elipsis, la exageración calculada. Retratamos imágenes idealizadas o deseadas de consumidores. O creamos imágenes para esas marcas a partir de analogías no siempre rigurosamente lógicas ni racionales.
La dificultad está en que las líneas que separan la dramatización, de la exageración calculada y de la mentira pura, no son nítidas. Muchos concordamos, en nombre de la aceptación social de nuestra actividad –si no es por motivos menos pragmáticos de orden moral– cuál es el lado correcto en que debemos permanecer, pero es incomparablemente más difícil concordar con el lado en que se encuentra un número significativo de comerciales y anuncios.
Es relativamente fácil, en una estrategia de desarrollo, llegar a un consenso sobre principios éticos. Pero es frustrantemente difícil obtener consenso sobre aspectos específicos de un principio ético. Y esto, tanto en publicidad, como en situaciones sociales.
La posibilidad de tropiezos en los bien intencionados, o de abusos por los mal intencionados, es considerable en nuestro trabajo. La coincidencia de intereses de consumidores y anunciantes –que resuelve rápidamente las cuestiones de eficacia y eficiencia de la publicidad–, no resulta tan fácil en la eliminación o detección de problemas en el plano ético. Repetidas infracciones en este renglón vuelven frágil la credibilidad de los anuncios y el propio instrumento de la publicidad. En ocasiones esto es aún peor, porque la publicidad choca con ciertos valores sociales básicos. Si la sociedad reclama, el Estado responde mediante reglamentaciones. Esto crea una peligrosa excepción en el sistema de libre mercado que no es buena ni para el medio publicitario ni para los consumidores.

REGULARSE DESDE DENTRO

La solución que, por sus ventajas decisivas, gana cada vez más aliados es un sistema efectivo de autorregulación:
1. Es coherente con el concepto de libre mercado pues confiere a la iniciativa privada la responsabilidad de establecer los límites en sus propios instrumentos.
2. Es más rápida para solucionar infracciones eventuales que el aparato estatal, tanto en el plano administrativo como en el jurídico, ya que el Estado requiere procedimientos burocráticos necesarios para la protección de los derechos de las partes. Por resultar de un pacto según el cual las partes delegan a un tribunal ético la resolución de diferencias, la autorregulación puede actuar con menos limitaciones.
3. Tiene un menor costo social pues no requiere de una máquina administrativa compleja.
4. Es más ágil para reflejar los cambios en los valores sociales o aquéllos propiciados por la tecnología. No requiere el complejo proceso legislativo del Estado. No tiene problemas para descartar procedimientos que se tornen obsoletos.
5. Crea una adhesión moral más fuerte que la ley, porque sus códigos son consensuales y no impuestos.
6. Minimiza las fricciones entre empresas y consumidores, y de las empresas entre sí, ya que, al contrario de la reglamentación estatal, no crea las tensiones causadas por el conflicto y la penalización.
Pero la autorregulación exige ciertas posturas entre los miembros de la comunidad publicitaria en general y de los dirigentes de los consejos de autorregulación en particular:
* No puede ceder a la tentación de servir a los intereses más inmediatos de los anunciantes y sus agencias, en detrimento de los intereses más grandes y permanentes del negocio, pues en un sistema de libre mercado, son los mismos que los de consumidores y de la sociedad. Algunos sistemas de autorregulación, por ejemplo, prohiben la publicidad comparativa, que es un poderoso instrumento de competencia y, por consecuencia, de gran valía para los consumidores y para el sistema de libre mercado.
* No puede ser un gesto destinado a impedir la excesiva reglamentación estatal ni establecer niveles mínimos para la ética de los anuncios, o aplicarlos con excesiva condescendencia no justificable.
* Debe regirse por procedimientos y reglas como el derecho de defensa y de recurso, basados en los principios aceptados por el derecho común.
* Los tribunales éticos del sistema de autorregulación deben ser transparentes e, idealmente, incluir representantes de segmentos relevantes de la sociedad.
* Y, finalmente, un sistema de autorregulación debe ser efectivo en su capacidad de hacer valer sus decisiones.
En un primer momento, la adopción de este sistema crea –no lo idealicemos– una buena cantidad de incomodidades. Los países que superan esta primera fase, tienen hoy el beneficio de sistemas que operan con eficacia y con un número mínimo de problemas. Chile y Brasil son buenos ejemplos. En cambio, las naciones en que todas las condiciones mencionadas no se practicaron, enfrentan serios problemas. En Argentina, por ejemplo, el sistema sufre por la falta de participación efectiva de los medios en el proceso de autorregulación. Y más dramáticamente, Colombia ha sido forzada a suspender temporalmente el sistema de autorregulación, por la falta de adhesión de algunos anunciantes.
Por otro lado, cuando todas las condiciones están presentes en un nivel aceptable, y cuando la motivación para superar las dificultades iniciales es suficientemente fuerte, es posible contar con un sistema eficaz en un tiempo relativamente corto y con resultados bastante visibles, tanto para la credibilidad y permanencia de nuestro negocio, cuanto para mantenernos libres de excesivas intromisiones estatales.
En este sentido, sería útil un relato breve de nuestra experiencia en Brasil.

EL CASO BRASILEÑO

En 1978, existía un Código de Ética para la Publicidad, pero ningún mecanismo para imponerlo. En aquel año, la dictadura militar que nos gobernaba decidió extender sus crecientes tentáculos intervencionistas a la publicidad. La obtención de certificados de censura era obligatoria para los comerciales de televisión y cine. La censura se limitaba, en la práctica, a examinar enfrentamientos al status quo político y a cuestiones más obvias relacionadas con la decencia.
Una comisión interministerial fue responsable de preparar un proyecto de reglamentaciones más severo, afectando categorías de producto y formas de anunciarlo, etcétera. Simultáneamente, un Congreso –desprovisto de poder efectivo–, llenaba su tiempo discutiendo sus propias versiones de reglamentos para la “nefasta” actividad publicitaria y creaba organismos estatales complejos y caros para emplear burócratas encargados de fiscalizar la aplicación de los reglamentos.
Frente a tal amenaza, agencias, anunciantes y medios se reunieron en el III Congreso Nacional de Propaganda y proclamaron un nuevo Código Nacional de Autorregulación Publicitaria, preparado por una comisión de representantes de los tres sectores del negocio de la publicidad.
El Código se inspiró en las recomendaciones de la Cámara Internacional de Comercio y en el modelo británico. Era un Código más amplio que el sencillo Código de Ética. Se basaba en los principios de honestidad, respetabilidad, veracidad y en el respeto a las leyes. En sus cincuenta artículos incluía recomendaciones sobre la respetabilidad, decencia, honestidad, utilización del miedo, superstición, violencia, veracidad, identificación de los anunciantes, propaganda comparativa, protección de la intimidad, propaganda dirigida a niños, derecho autoral y, pioneramente, la contaminación y la ecología. El Código señalaba responsabilidades y preveía penalidades.
Su aplicación fue confiada a una Comisión cuyo presidente era un respetado jurista, pero no disponía de estructura ni recursos financieros suficientes. Las amenazas de intervención estatal se tornaban graves e inminentes.
Esta situación de peligro real e inmediato, nos llevó en 1980, a una resolución drástica: la creación del CONAR (Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria). En su nueva y definitiva forma, el CONAR ganó personalidad jurídica propia, estatutos sociales, estructura y recursos. Ganó, también, un reglamento interno con normas claras para su funcionamiento.
Esta deliberada, rápida y contundente acción de la comunidad publicitaria brasileña, y los primeros resultados visibles con la aplicación de penalidades a los infractores del Código, lograron que el gobierno se desentendiera de injerir en este campo y que desaparecieran las discusiones en el Congreso, con la ayuda de un efectivo trabajo de cabildeo y esclarecimiento.

UN CÓDIGO QUE SE HACE PROPIO

Ocho años después de su creación, el CONAR, tanto por el trabajo de sus directores, cuanto por sus resultados –que gozan de bastante divulgación–, tuvo una influencia decisiva para limitar a un mínimo las intromisiones en la publicidad cuando se promulgó nuestra nueva Constitución, después del fin de la dictadura militar en el 85.
Dos años más tarde, el CONAR fue factor clave para restringir la reglamentación de la publicidad en el nuevo y durísimo Código de Protección y Defensa del Consumidor, publicado en 1990.
Tanto la Constitución cuanto el Código no hacen más que repetir reglas ya adoptadas por el CONAR en su Código.
También puede medirse el éxito de nuestra experiencia, por el hecho de que los propios organismos estatales de protección del consumidor recurren al CONAR cuando se trata de cuestiones de publicidad (aunque el Código de Protección les permita iniciar procedimientos judiciales contra anunciantes acusados de utilizar lo que el Código llama publicidad engañosa o abusiva).
En cierto caso en que se inició un proceso judicial contra un anunciante y su agencia, el CONAR ya había recomendado y obtenido la prohibición del comercial involucrado aun antes de iniciarse el proceso judicial. El procedimiento judicial, en cambio, cumplió ya su segundo año y todavía no concluye…
No hay ingredientes mágicos para explicar la exitosa experiencia de nuestro sistema de autorregulación, pero valdría la pena apuntar tres factores esenciales.
Primero, la participación de los medios. Los llamamos afianzadores del Código. Como el CONAR es un organismo de derecho privado, no puede imponer sanciones; recomienda a los anunciantes, agencias y medios involucrados que suspendan la exhibición de anuncios o comerciales que el Consejo de Ética –organismo del CONAR encargado de los juicios– juzgó en desacuerdo al Código.
Los medios, en 100% de las más de mil recomendaciones hechas en estos dieciséis años, acataron la decisión del CONAR. Hoy, los medios más importantes incluyen en sus contratos de exhibición una cláusula que pasa a los anunciantes la responsabilidad por perjuicios financieros que sean consecuencia de eventuales decisiones de interrupción del contrato por una decisión del CONAR.
Segundo, regularmente el Consejo de Ética permite una gran agilidad en las decisiones, por lo general de no más de tres o cuatro semanas.
Tercero, una determinación de los directores del CONAR (con el endoso de la asociación de medios, agencias y anunciantes que apoyan financieramente al CONAR) de no ceder a la tentación de sacrificar el objetivo más permanente del negocio y del sistema en beneficio de alguna consideración a corto plazo.

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